股份有限公司通常是現(xiàn)代企業(yè)采取的組織形式。股份有限公司設立的成敗對社會經濟生活產生一定的影響。本文僅就股份有限公司設立失敗的原因及后果作些探討。
一、公司的設立與公司設立的失敗
(一)公司必須依法設立。公司設立主要是指，發(fā)起人為組建公司并取得法人資格，依照法律規(guī)定所實施的行為。公司設立的條件、原則、方式及程序都要符合法律的規(guī)定。
公司設立的條件，又稱公司設立的要件，各國公司法大都對此作出明確的規(guī)定，即設立公司必須具備法律規(guī)定的人、物和行為三要件。
其一，所謂人的要件是指法律對發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。絕大多數(shù)國家的法律都對發(fā)起人的最低人數(shù)作出明確規(guī)定，只有極少數(shù)國家的法律都對發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定。關于發(fā)起人的資格，從各國和地區(qū)的公司法對此規(guī)定看，大體可分為兩類：一類是對發(fā)起人資格不作限制性規(guī)定，任何法人和自然人都可成為發(fā)起人;一類是對發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，主要有以下幾種：1.對發(fā)起人能力和身份的限制規(guī)定。2.對發(fā)起人國籍的限制規(guī)定。3.對發(fā)起人住所的限制規(guī)定。
其二，所謂物的要件，是指法律對設立公司資本數(shù)額的規(guī)定。股份有限公司的資本是公司從事經營活動的物質基礎。為保障公司的正常運營，保護公司債權人利益和交易安全，各國公司法都對設立股份有限公司最低注冊資本額作出了明確規(guī)定。
其三，所謂行為要件是指法律對公司章程的制定及記載事項的規(guī)定。公司章程是規(guī)定公司的組織及運營基本規(guī)則的文件。各國公司法大都規(guī)定，股份有限公司的章程，由發(fā)起人采用書面形式，共同制定，并載明法律規(guī)定必須記載的事項，即絕對記載事項。
公司的設立，除具備法律規(guī)定的條件外，還要按照法律規(guī)定的原則、方法以及程序進行。當今公司法律規(guī)定，公司設立的原則主要有二：一是許可設立原則。這是指公司的設立必須具備法定條件，并經國家主管機關批準，才可設立。我國公司法對股份有限公司的設立，就采取許可設立原則;二是準則設立原則。這是指公司設立的必備條件由法律作出規(guī)定，凡具備法定條件的，就可設立。西方各國公司法對公司的設立，普遍采取準則設立原則。公司設立的方式也有兩種：一種是發(fā)起設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設立公司;一種是募集設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。設立公司究竟采取哪種方式，一般是由發(fā)起人自行抉擇。
此外，設立程序也是公司設立必須遵循的法定步驟。股份有限公司的設立程序，因公司所采取的設立方式不同而有所區(qū)別。簡略地說，采取發(fā)起方式設立公司的程序是：制訂公司章程;發(fā)起人認購股份;全體發(fā)起人選舉董事和監(jiān)事，建立公司機關;設立登記并公告。采取募集方式設立公司的程序為：制訂公司章程;發(fā)起人自認股份;向社會公開募集股份;召開創(chuàng)立大會，選舉董事和監(jiān)事，建立公司機關;設立登記并公告。需要說明的是，采取許可設立原則的國家，其股份有限公司設立程序還應包括經國家主管機關批準。
(二)設立中的公司的當事人。自制定公司章程起，至公司設立登記完成前，尚未取得法人資格的公司，稱為設立中的公司，而設立中公司的當事人主要有發(fā)起人、認股人、董事和監(jiān)事等。
第一，發(fā)起人。發(fā)起人是按照公司法規(guī)定制訂公司章程，認購其應認購的股份，承擔公司籌辦事務，并對公司設立承擔責任的人。發(fā)起人是公司設立過程中最重要的當事人。
第二，認股人。認股人是以募集方式設立公司過程中，認購公司股份的人。他同樣是公司設立過程中重要的當事人。認股人有權出席創(chuàng)立大會，選舉公司的董事和監(jiān)事，并對公司是否設立行使決定權。
第三，董事和監(jiān)事。按照法律規(guī)定，以發(fā)起方式設立公司的，在發(fā)起人交付全部出資后，選舉董事和監(jiān)事;以募集方式設立公司的，由創(chuàng)立大會選舉董事和監(jiān)事。這表明，在公司設立階段董事和監(jiān)事就已經產生，并就公司設立履行著相應的職責。因此，董事和監(jiān)事也是公司設立過程中的重要當事人。
(三)公司設立失敗的表現(xiàn)形式。公司設立失敗，即公司設立沒能成功，這主要是公司設立過程中，沒有依法運作而導致的必然結果。公司設立失敗包括公司設立不能和公司設立無效兩種形式。
所謂公司設立不能是指在公司設立過程中，由于某種原因，導致公司不能成立;所謂公司設立無效是指，已經登記注冊，即已經成立的公司，因公司設立行為違反法律規(guī)定，而導致公司成立無效。
二、公司設立不能
(一)公司設立不能的原由。在公司設立過程中，由于實質方面或程序方面的欠缺，以及創(chuàng)立大會的決議，而引起公司設立不能。其主要表現(xiàn)為：
1.資金未能按期募足。資金未能按期募足有以下情況：其一，采取發(fā)起方式設立公司的，發(fā)起人沒能認足公司應發(fā)行的股份并繳納股款。其二，采取募集方式設立公司的，公司發(fā)行的股份未能按期認足，或股份雖已按期認足，但未能繳足股款。由于資金沒能按期募足，使公司設立缺少法定必備的物的要件，公司當然設立不能。
2.沒經國家主管機關批準或國家主管機關不批準。采取許可設立原則的國家，公司的設立須經國家主管機關批準，這是公司設立必經的法定程序。另外，如果公司設立，沒有被國家主管機關批準，那么公司當然不能設立。
3.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會通常被認為是股份有限公司募集設立過程中的決議機構。召開創(chuàng)立大會是采取募集設立方式設立公司必經的法定程序。創(chuàng)立大會應由發(fā)起人在法定期限內負責召集和主持。如果發(fā)起人沒有在法律規(guī)定的期限內召開創(chuàng)立大會，不僅違反了法定程序，而且使公司的董事和監(jiān)事不能產生，公司機關無法建立，公司也不能設立。
4.創(chuàng)立大會作出不設立公司的決議。各國公司法大都規(guī)定，由認股人組成的創(chuàng)立大會，有權作出不設立公司的決議。該決議一經作出，公司便設立不能。當然，不設立公司的決議，通常是在發(fā)生不可抗力或者經營條件發(fā)生重大變化，直接影響公司設立的情況下才作出的。
5.沒有進行或不給予設立登記。設立登記是公司設立必經的最后一道程序。如果公司沒有到法定登記機關進行設立登記或法定登記機關不給予登記，公司則不能成立。
(二)公司設立不能法律責任的承擔。由于某種原因導致公司設立不能，其法律后果主要是對公司設立期間所產生債務的履行問題。公司設立不能，由誰對債權人承擔責任呢?筆者認為，這主要應由發(fā)起人來承擔。發(fā)起人是設立中公司最重要的當事人。在公司設立過程中，發(fā)起人所處的地位應當從以下兩個方面來確定：先從發(fā)起人作為個人來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關系中。數(shù)個發(fā)起人以設立公司為目的結合在一起。他們?yōu)樵O立公司往往要簽訂設立公司協(xié)議。各發(fā)起人基于設立公司協(xié)議，制訂公司章程，履行其他義務。發(fā)起人簽訂的設立公司的協(xié)議，從性質是講屬于民法的合伙合同。所以，發(fā)起人之間的關系是合伙關系。從發(fā)起人作為一個整體來說，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設立中公司的關系中。每個發(fā)起人，都是設立中公司原始組成人員。設立中的公司是無權利能力社團。發(fā)起人作為整體是設立中公司的執(zhí)行機關，對外代表設立中的公司，對內履行設立義務。當公司設立不能時，設立中公司消失，對設立公司行為所造成的后果，當然要由全體發(fā)起人按照合伙合同承擔連帶責任。
在公司設立過程中，由于發(fā)起人的行為往往直接關系到債權人、認股人以及即將成立公司的利益，關系到交易的安全和社會經濟秩序的穩(wěn)定。所以，公司法對發(fā)起人規(guī)定了嚴格的法律責任。當公司設立不能時，發(fā)起人應承擔以下責任：
其一，發(fā)起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。公司設立不能時，發(fā)起人所承擔的責任是公司法規(guī)定的一種特有的責任。這主要表現(xiàn)在：第一，發(fā)起人所承擔的責任是無過錯責任，即只要公司設立不能，發(fā)起人有無過錯，在所不問，都要承擔責任。第二，發(fā)起人所承擔的責任是連帶責任。為保護第三人的利益，加重發(fā)起人的責任，責任的承擔不以有行為的發(fā)起人為限，一切發(fā)起人負連帶責任。
其二，發(fā)起人對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。認股人因認購了公司股份與發(fā)起人之間形成了股份認購合同關系。當公司設立不能時，股份認購合同隨之被解除，發(fā)起人與認股人雙方均應恢復到沒有出售和認購股份前的狀態(tài)。公司法從保護弱者的立場出發(fā)，為保護認股人的利益，當公司不能設立時，把認股人作為特殊的債權人加以保護，即規(guī)定當公司設立不能時，認股人有按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還的權利。公司設立不能，除了發(fā)起人應承擔主要責任外，董事也應承擔一定的責任。這主要有以下情況：第一，在公司設立過程中，為設立公司，董事受設立中公司的委托，以設立中公司名義所產生的債務，應由董事與發(fā)起人一起負連帶責任。第二，董事超越了代理權限或以自己的名義所產生的債務，董事應當自己承擔責任。
三、公司設立無效
(一)公司設立無效的原因。公司設立無效主要是因設立行為違反法律規(guī)定引起的。具體地說，公司設立無效的原因，可分為以下兩個方面：
1.設立公司的發(fā)起人違反主體資格的要求。主要有：(1)公司發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設立公司的行為無效。(2)發(fā)起人或股東所實施的設立公司的行為， 并非是其真實的意思表示，而相對人已知或可知其真意的。
2.違反法定條件和法定程序。設立行為本身的缺陷可使公司設立無效。主要表現(xiàn)為公司設立違反公司法規(guī)定的條件和程序。
(二)公司設立無效的處置。
1.公司設立無效補正。有些國家通過補正措施，消除公司設立行為的缺陷，使公司繼續(xù)存在，以防止因公司設立無效，影響公司已形成的各種社會關系，維護社會經濟秩序。
2.公司設立無效訴訟。德國、法國、日本等國家公司法規(guī)定，公司設立無效只能通過訴訟方式，由股東、董事或監(jiān)事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定。
(三)公司設立無效的后果。公司設立無效的法律后果主要是：
其一，公司設立無效經法院判決確定時，公司視同解散，即進入清算程序，清算完結，公司即告消滅。有些國家規(guī)定，公司被判決設立無效的，應在判決確定時，進行無效登記(注：參見：《聯(lián)邦德國股份公司法》第275頁第二款;《日本商法典》第137條，第227頁，第598頁。)。值得注意的是，《日本商法典》還對經判決確定設立無效公司，不進入清算程序的例外情況，作了規(guī)定，即在公司設立無效經判決確定的場合，如公司設立無效的原因僅存于某股東，由其他股東協(xié)議一致，該公司可以繼續(xù)存在，而存在無效原因的股東視為退出公司。
其二，公司設立無效判決的效力也及于第三人，但無溯及效力，不影響判決確定前公司、股東、第三人間產生的權利和義務。原則上，無論是公司還是股東，均不得利用設立無效對抗善意第三人(注：參見：《法國商事公司法》，第369條，第508頁。)。
其三，在公司設立無效的訴訟，經法院判決原告敗訴的場合，如原告有惡意或重大過失的，應對公司負連帶的損害賠償責任。
(四)完善我國公司設立無效的法律措施。我國公司法沒有公司設立無效的規(guī)定，僅有公司設立撤銷的內容。如我國公司法規(guī)定，公司設立撤銷的原因是，辦理公司登記時，虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記，情節(jié)嚴重的。出現(xiàn)上述情況的公司，由公司登記機關撤銷公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
從上述規(guī)定的內容看，我國公司法關于公司設立撤銷的規(guī)定，實質上是對已成立的公司，一經確定為設立無效情節(jié)嚴重，而采取的處理辦法。因此，筆者主張，借鑒法國、日本等國家公司立法的經驗，結合我國實際，在公司法已有規(guī)定的公司設立撤銷的基礎上，引入公司設立無效制度，以完善我國公司立法，其主要法律措施是：
1.對公司設立無效原因的規(guī)定，補充以下內容：(1)某發(fā)起人或股東無行為能力，或其意思表示有缺陷;(2)公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法;(3)公司設立程序違反法律規(guī)定等。
2.對公司設立無效的處理規(guī)定，補充以下內容：(1)公司設立無效，只能在公司成立后法定期間內(如從成立之日起2 年內)由公司股東、董事、監(jiān)事或債權人等相關人員，向公司所在地的公司登記機關，提出確認公司設立無效，撤銷該公司的申請。(2)公司登記機關接到申請后，經調查核實確認設立無效的，應責令該公司改正，并給予相應處罰;情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記。
3.對公司設立無效的法律后果作出規(guī)定。(1)公司設立無效經公司登記機關確認，撤銷其登記后，公司立即進入解散清算程序，清算完結，公司即告消滅。(2)公司因設立無效被撤銷的效力也及于第三人，但無溯及力。
